Distributieovereenkomst en mededinging: een overzicht

In distributieovereenkomsten komen vrijwel altijd mededingingsrechtelijke aspecten aan de orde. Een distributeur heeft behoefte aan exclusiviteit in een bepaalde regio of binnen een bepaalde klantenkring, zodat hij niet hoeft te concurreren met andere distributeurs die hetzelfde product aanbieden. Leveranciers of producenten vinden dat over het algemeen prima, mits de distributeur maar voldoende producten verkoopt.

Een verdeling van een gebied of klanten is een afspraak die de mededinging beperkt. In beginsel is het op grond van het Nederlandse en het Europese mededingingsrecht niet toegestaan om dit soort afspraken in een distributieovereenkomst op te nemen. Maar omdat een distributiesysteem zonder exclusiviteit of afspraken over afnameverplichtingen eigenlijk niet goed kan functioneren, bestaat er een aantal uitzonderingen op deze hoofdregel. In deze uitgebreide blog wordt besproken aan welke voorwaarden een distributieovereenkomst moet voldoen, om te voorkomen dat strijd met de mededingingsregels ontstaat.

1. Bagatelregeling of minimis-bekendmaking van toepassing?

Niet iedere afspraak of overeenkomst die de mededinging beperkt valt onder het Nederlandse of Europese kartelverbod. Alleen afspraken of gedragingen die kunnen leiden tot een merkbare mededingingsbeperking vallen onder het kartelverbod. Voor de beantwoording van de vraag wat een merkbare beperking is, zijn vooral de Nederlandse bagatelregeling en de Europese minimis-bekendmaking van belang.

De Nederlandse bagatelregeling is opgenomen in artikel 7 van de Mededingingswet en geldt alleen voor overeenkomsten zonder grensoverschrijdend effect. Voor verticale overeenkomsten (overeenkomsten tussen partijen op een verschillend niveau in de distributieketen, zoals distributieovereenkomsten) gelden kwantitatieve limieten van EUR 1,1 miljoen als het om diensten gaat en EUR 5,5 miljoen als het om goederen gaat. Anders dan voor horizontale kartels spelen marktaandelen geen rol, het gaat puur om de gezamenlijke omzet van leverancier en distributeur.

Door deze kwantitatieve limieten is de betekenis van de Nederlandse bagatelregeling voor distributieovereenkomsten beperkt. Dergelijke omzetten zullen door een leverancier van een gerenommeerd merk snel gehaald worden.

Bovendien hebben distributieovereenkomsten vrijwel altijd een grensoverschrijdend effect, vaak is er tenminste één buitenlandse partij bij betrokken, als leverancier of distributeur. Ook om die reden zal de bagatelregeling van artikel 7 van de Mededingingswet voor distributieovereenkomsten niet vaak worden toegepast.

Mocht een distributieovereenkomst toch onder deze Nederlandse bagatelregeling vallen, dan is gelijk alles toegestaan, er gelden dan geen restricties of uitzonderingen.

Voor distributieovereenkomsten met een grensoverschrijdend effect is er een Europese regeling voor kartels met een gering effect, de zogenaamde minimis-bekendmaking van de Europese Commissie. Op grond van deze minimis-bekendmaking vallen overeenkomsten van ‘geringe’ betekenis in beginsel buiten het Europese kartelverbod. Voor verticale overeenkomsten is daarvan sprake indien het gezamenlijk marktaandeel van de betrokken partijen minder dan 15% bedraagt.

Het gaat dan om de marktaandelen op de inkoopmarkt (ook wel de groothandelsmarkt genoemd). Dit is het aandeel van de distributeur in de totale inkopen bij de leveranciers van het product, en het aandeel van de leverancier in de verkoop van deze producten op deze groothandelsmarkt. Het is in de praktijk overigens best lastig om de inkoopmarkt te definiëren. Dit kan de hele Europese Unie zijn, of een deel ervan. Het lijkt dat bij een grensoverschrijdende distributieovereenkomst niet snel deze 15% zal worden gehaald, maar daarmee is niet gezegd dat alles is toegestaan.

Een belangrijk verschil met de bagatelregeling is namelijk dat ‘hardcore’-beperkingen onder de minimis-bekendmaking niet zijn toegestaan, omdat dit als ‘doelbeperkingen’ worden gezien: beperkingen die het doel hebben om de mededinging te beperken. Dit in tegenstelling tot ‘effect-beperkingen’, beperkingen die wellicht niet direct bedoeld zijn om de mededinging te beperken, maar die wel dat effect kunnen hebben. Eén van de meest voorkomende hardcore-beperkingen die in distributieovereenkomsten voorkomt, is de marktverdeling. Ook als het gezamenlijke marktaandeel onder de 15% blijft is marktverdeling niet toegestaan.

Het is dus van groot belang om in te schatten of een distributieovereenkomst invloed kan hebben op de intercommunitaire handel. Zodra sprake is van een grensoverschrijdend effect van de distributieovereenkomst, bijvoorbeeld een leverancier in Frankrijk die een distributeur in Nederland wil benoemen, zijn hardcore-beperkingen uit den boze, ongeacht de gezamenlijke omzet of het marktaandeel van leverancier en distributeur. Dit houdt voor internationale distributieovereenkomsten onder meer in dat het in beginsel verboden is om de markt te verdelen. Er bestaat echter een Europese Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten, waaronder distributieovereenkomsten.

2. De Groepsvrijstelling van de Europese Commissie

Als aan de voorwaarden van de Europese Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten is voldaan, dan mag exclusiviteit toch worden opgenomen. Om een beroep te kunnen doen op deze Groepsvrijstelling is vereist dat leverancier en distributeur beiden (afzonderlijk) geen hoger marktaandeel hebben dan 30%.

De Europese Groepsvrijstelling is overigens ook van toepassing op overeenkomsten zonder grensoverschrijdend effect, maar voor deze puur Nederlandse overeenkomsten is de Groepsvrijstelling alleen relevant voor zover de omzetgrenzen van de bagatelregeling van artikel 7 van de Mededingingswet worden overschreden.

3. Exclusieve gebiedsbescherming

Onder exclusieve gebiedsbescherming wordt verstaan het toewijzen van een geografisch gebied door een leverancier aan één distributeur, met uitsluiting van andere distributeurs of verkooppunten van leverancier zelf in dat gebied. Dit wordt in beginsel gezien als een hardcore-beperking, en is dus in beginsel verboden. Maar op grond van de Europese Groepsvrijstelling mag een producent of leverancier een bepaald gebied of een bepaalde klantenkring toch aan één distributeur toewijzen, indien aan de navolgende voorwaarden is voldaan:

• De overeenkomst mag buiten de afspraak over marktverdeling geen andere ‘hardcore’-beperkingen bevatten. De belangrijkste hardcore-beperking die in distributieovereenkomsten moet worden vermeden is verticale prijsbinding. Dit houdt in dat de leverancier niet de prijzen mag vaststellen die de distributeur aan zijn klanten in rekening brengt. De leverancier mag hooguit adviseren omtrent deze prijzen.
• Alleen actieve verkopen door de distributeur mogen worden beperkt, passieve verkopen zijn altijd toegestaan. De leverancier mag de distributeur verbieden om klanten buiten het toegewezen gebied te benaderen. Vooral advertenties of reclame-uitingen die specifiek zijn gericht op klanten buiten het eigen gebied wordt gezien als actieve verkoop. Passieve verkoop wil zeggen dat de distributeur ingaat op een spontaan verzoek van een klant buiten zijn regio. De leverancier mag de distributeur niet verbieden om aan deze klant te leveren of de distributeur verplichten deze klant naar de leverancier of een andere distributeur door te verwijzen.
  Tussen actief of passief ligt geen duidelijke grens, zeker niet als gebruik wordt gemaakt van een website waarmee online bestellingen kunnen worden geplaatst. Online verkopen worden in het kader van de Groepsvrijstelling in beginsel als passieve verkoop beschouwd. Dit betekent dat een distributeur producten mag verkopen via internet, ook aan afnemers buiten het exclusief aan hem toegewezen gebied. De website mag ook in andere talen beschikbaar zijn dan de taal van het toegewezen gebied. De leverancier mag de distributeur niet verplichten om klanten van buiten het exclusieve gebied (automatisch) door te sturen naar de website van de distributeur in het land waar de klant woonachtig is, of betalingen voor deze klanten onmogelijk te maken. Ook voor online verkopen geldt dat de distributeur buiten zijn gebied klanten niet actief mag benaderen, bijvoorbeeld door te adverteren op buitenlandse websites.
• Het toegewezen gebied moet ook echt exclusief zijn. De exclusieve distributeur moet beschermd worden tegen actieve verkopen door andere afnemers van de leverancier. Met andere woorden, de distributeur moet erop kunnen vertrouwen dat de aan hem verleende exclusiviteit voldoende is geborgd. De leverancier mag in het gebied geen andere distributeurs benoemen. Bovendien moet hij in de contracten met al zijn andere distributeurs opnemen dat geen actieve verkoop binnen het gebied van de distributeur zal plaatsvinden. Dit wordt parallelle oplegging genoemd. Als parallelle oplegging niet consequent wordt toegepast, dan zou je een ongelijke behandeling van distributeurs kunnen krijgen.
  Op grond van de mededingingsregels is het wel toegestaan dat aan de exclusiviteit afbreuk wordt gedaan doordat de leverancier zélf binnen het toegewezen gebied klanten bedient, naast de distributeur. Het gebied geldt dan nog steeds als exclusief toegewezen aan één distributeur. Maar in de praktijk zal de distributeur willen voorkomen dat de leverancier de klanten binnen het gebied ook gaat beleveren. Dit zal hij dan met de leverancier moeten overeenkomen.
• Het verbod van actieve verkoop mag alleen gelden voor de distributeur die de directe wederpartij is van de leverancier. De leverancier mag dit niet van eventuele sub-distributeurs eisen, bijvoorbeeld door een kettingbeding in de overeenkomst met de distributeur op te nemen. In de praktijk zal het niet vaak voorkomen dat de distributeur onder het verbod uit probeert te komen door sub-distributeurs in te zetten.

3. Concurrentiebedingen

Een concurrentiebeding wordt in het kader van het mededingingsrecht niet gezien als een hardcore-beperking. Concurrentiebedingen mogen in beginsel worden opgenomen in distributieovereenkomsten, mits aan de voorwaarden wordt voldaan die in de Groepsvrijstelling van de Europese Commissie staan vermeld. Een te ruim concurrentiebeding heeft tot gevolg dat geen nakoming kan worden afgedwongen, maar de rest van de distributieovereenkomst kan nog steeds onder de Groepsvrijstelling vallen.

De Groepstelling heeft een eigen definitie van een concurrentiebeding:
“elke directe of indirecte verplichting van de afnemer om geen goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of door te verkopen die met de contractgoederen of -diensten concurreren, of elke directe of indirecte verplichting van de afnemer om op de relevante markt meer dan 80% van zijn totale aankopen van de contractgoederen of – diensten en substituten daarvan bij de leverancier of een door de leverancier aangewezen ondernemer te betrekken.”

In de praktijk betekent dit dat de navolgende bedingen als een concurrentiebeding in de zin van de Groepsvrijstelling worden gezien:

1. Het verbod voor de distributeur om concurrerende goederen of diensten te verkopen.
2. Het verbod voor de distributeur om in een bepaald gebied een concurrerende onderneming te starten.
3. De verplichting voor de distributeur om tenminste 80% van de contractproducten of -diensten van de leverancier af te nemen (exclusieve afnameverplichting).

Bovengenoemde bedingen zijn gedurende de looptijd van de distributieovereenkomst toegestaan, indien deze voor een periode van maximaal 5 jaar worden afgesloten. Indien het concurrentiebeding is opgenomen in een overeenkomst voor onbepaalde tijd, of een overeenkomst die telkens (bijvoorbeeld jaarlijks) stilzwijgend wordt verlengd, dan is niet aan het vereiste van een maximale duur van 5 jaar voldaan. In zo’n geval zou je een aparte looptijd voor het concurrentiebeding in de overeenkomst moeten opnemen, waardoor de termijn van 5 jaar niet wordt overschreden.

Er gelden strengere eisen voor een concurrentiebeding dat moet gelden na afloop van de distributieovereenkomst:

1. De verplichting is dan beperkt tot het aan de distributeur toegewezen gebied.
2. De verplichting moet voor de leverancier onmisbaar zijn om de overgedragen knowhow te beschermen.
3. De duur is beperkt tot één jaar na afloop van de overeenkomst.

Uit dit overzicht blijkt dat er veel wettelijke regels zijn voor (internationale) distributieovereenkomsten. Indien u ondersteuning nodig hebt bij het opstellen of beoordelen van uw distributieovereenkomst, dan kunt u met ons contact opnemen.

Voor modellen en voorbeelden van distributieovereenkomsten die voldoen aan alle wettelijke eisen kunt u onze webshop bezoeken: Voorbeeldcontract.nl