Het is zeer gebruikelijk dat de verkoper van een bedrijf de verplichting op zich neemt om na de overdracht niet met de verkochte onderneming te concurreren. De verkoper krijgt immers betaald voor (onder meer) de goodwill van de onderneming. De koper mag dan verwachten, dat de verkoper die goodwill niet zal aantasten, door na de verkoop een vergelijkbare activiteit te starten.

Om die reden bevat vrijwel ieder overnamecontract een concurrentiebeding, vaak voor de duur van meerdere jaren en met een stevige boeteclausule. Maar aan welke eisen moet een dergelijk beding eigenlijk voldoen, met name wat betreft de duur?

Een concurrentiebeding in een overnamecontract is iets heel anders dan een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst, dus een vergelijking met de regels die voor arbeidsovereenkomsten gelden heeft geen zin. Hieronder een overzicht van de regels die wel gelden voor dergelijke bedingen.

Een concurrentiebeding in het kader van een overname kan worden gezien als een afspraak die de mededinging beperkt, waarop het verbod van artikel 6 van de Mededingingswet van toepassing is. Het concurrentiebeding (en zelfs de hele overeenkomst waarin dit beding is opgenomen) kan dan nietig zijn. Van strijd met artikel 6 van de Mededingingswet is alleen sprake als sprake is van een ‘merkbare’ beperking van de mededinging. Het kan heel goed zijn dat een concurrentiebeding in de praktijk geen merkbare beperking oplevert, of zelfs een gunstig effect heeft op de mededinging. Maar dat is sterk afhankelijk van de (markt)omstandigheden en bovendien wil je het liefst op voorhand duidelijkheid en niet pas in een rechterlijke uitspraak. Wanneer ben je zeker van de geldigheid van een concurrentiebeding?

In artikel 7 van de Mededingingswet staat een aantal concrete vrijstellingen genoemd, ook wel de bagatelregeling genoemd. Indien partijen aan de voorwaarden van artikel 7 lid 1 of lid 2 van de Mededingingswet voldoen, dan is het concurrentiebeding nooit in strijd met het verbod van artikel 6, ongeacht de duur of de geografische omvang. Voor de vrijstelling van lid 1 van artikel 7 van de Mededingingswet kunnen partijen in aanmerking komen indien er bij de afspraak niet meer dan 8 (acht) ondernemingen betrokken zijn en de gezamenlijke omzet van de betrokken partijen niet hoger is dan 5,5 miljoen euro, indien partijen zich hoofdzakelijk richten op het leveren van goederen. In alle andere gevallen (bijvoorbeeld diensten) is de omzetgrens 1,1 miljoen euro.

Is sprake van een verkoop aan een concurrent dat kan wellicht ook een beroep worden gedaan op de vrijstelling van lid 2 van artikel 7 van de Mededingingswet. In dat geval geldt geen omzetdrempel, maar mag het gezamenlijke marktaandeel niet hoger zijn dan 10%.

Blijven de partijen beneden één van deze grenzen, dan is wat betreft duur en geografie in beginsel alles toegestaan. Dus een concurrentiebeding voor 10 jaar voor heel Nederland is in dat geval mogelijk. De enige beperking voor een beding dat onder de bagatelregeling valt, is dat de afspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar mag zijn.

Maar dit wil niet zeggen dat concurrentiebedingen, gemaakt door partijen die boven de drempels zitten, nimmer zijn toegestaan. Per individueel geval zal dan moeten worden beoordeeld of sprake is van een merkbare beperking van de mededinging.

Door de Europese Commissie zijn ook richtlijnen opgesteld, waaraan concurrentiebedingen moeten voldoen (Bekendmaking van 4 juli 2001). Voor wat betreft de duur is de Commissie van mening dat een concurrentiebeding in beginsel maximaal 2 jaar mag duren, wanneer het beding uitsluitend betrekking heeft op goodwill en maximaal 3 jaar wanneer goodwill en knowhow wordt overgedragen. Een langere duur kan alleen in bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld bij aantoonbare sterke klantentrouw. Geografisch moet het concurrentiebeding beperkt zijn tot het gebied waar de verkopende partij actief was.

In sommige rechterlijke uitspraken wordt door de rechter het beleid van de Commissie ook toegepast op concurrentiebedingen, die onder de drempels van artikel 7 van de Mededingingswet vallen. Dat is naar onze mening niet juist. Je komt pas aan de Bekendmaking van de Commissie toe, als de bagatelregeling niet van toepassing is.

Samenvattend moeten de volgende drie stappen worden genomen, als de geldigheid van een concurrentiebeding bij een overname moet worden beoordeeld:

1. Is de bagatelregeling van artikel 7 van de Mededingingswet van toepassing? Zo ja, dan zijn er in beginsel geen beperkingen. Zo nee;

2. Voldoet het concurrentiebeding aan de eisen van de Bekendmaking van de Europese Commissie van 4 juli 2001? Indien dit niet het geval is;

3. Kan worden aangetoond dat in dit concrete geval geen sprake is van een merkbare beperking van de mededinging, dan wel van bijzondere omstandigheden die een langere duur van het beding rechtvaardigen?

Delen